先使用権の制約と注意点：公開要件と細心の注意の必要性

特許権は最先の特許出願に与えられる

　特許権は、新規性・進歩性等の条件を備えている発明を、特許権者が独占・排他的に実施できる権利です。この特許権は、先願主義の下、同一の発明については、最も早く特許出願を行った者に与えられます。

先使用権とは

　先使用権は、他社が特許出願を行った際に、その特許出願で特許請求されている発明を自社で既に完成させていて、当該完成させていた発明（＝他社の特許出願で特許請求されている発明）を実施する事業や、事業の準備を、他社が特許出願を行った際に行っていた者（以下「先使用権者」といいます）に認められる権利です（特許法第７９条）。

　他社の特許権に対して先使用権が認められた先使用権者は、当該他社から当該他社の特許権に基づく権利行使を受けることなく事業を継続できます。

特許権者と先使用権者との公平

　特許出願の時点で新しさを有している発明でなければ特許権は認められません。

　ところが、特許出願が行われた時点で、既に、その特許出願された発明の事業を実施していた者（この者が先使用権者になります）がいた場合、特許出願された発明は特許出願の時点では新しさを有していなかった可能性があります。

　しかし、特許庁がその事情を把握できなければ、「新規性欠如」として拒絶されることはないので、特許権が成立することがあります。

　このようなときに、いちいち、「新規性欠如である」として特許無効審判請求を行わなければならないとすれば先使用権者にとって負担になります。

　例えば、後述しますように、先使用権立証に用いる資料は、たとえ公証人による公証を受けたものであっても、社内資料のように、秘密を守る義務を有する者のみが知っていた情報であることが一般的です。特許無効審判請求の際に特許発明の新規性、進歩性を否定する先行技術に使用できるものは、秘密を守る義務を有しない人が知っていた公知の技術情報でなければなりません。このため、先使用権立証のために資料を残しておいたとしても、当該資料を用いて特許無効審判請求を行うことは簡単ではありません。

　また、当該特許権の特許出願の際に実施事業を開始した等で現存している先使用権者の事業設備などを「特許権侵害だから」ということで廃棄しなければならないとすることは産業政策の上で好ましいものではありません。

　そこで、他者に先駆けて一日でも先に特許出願を行うことで特許権を取得した特許権者と、当該特許権者とは別個・独自に発明を完成させて先に実施を行っていた先使用権者との間の公平を図る観点から先使用権（特許法第７９条）が認められています。

先使用権成立の条件

　上記の例では、発明者Ａが発明を完成させたところ、会社は「この発明実施品を市場に投入してもどこに発明があるのか分析・把握することは難しいだろう」、「これから数年の間に同業他社がこの発明内容に想到することはないと思われる」等の判断で、その発明についての特許出願を行うことなく、発明実施品を市場に投入する事業を開始しました。一方、偶然、他社の発明者Ｂが同一内容の発明を別個に完成させ、それを他社が特許出願して特許権取得しました。

　すなわち、発明者Ａは、発明者Ｂによる発明を知らずに、自ら発明を完成させ、発明者Ｂの会社が特許出願を行った時点で、発明者Ａの会社は、発明者Ａが完成させた発明を実施する事業の準備を開始していました。

　このような場合に、発明者Ａの会社が上記の事情を証拠に基づいて立証することができれば、先使用権の成立が認められることになります。

先使用権の存在は裁判所で判断される

　先使用権が成立して、先使用権者が実施事業を継続できることになるかどうかは、裁判所が判断する事情になります。特許庁に届け出て先使用権の成立を認めてもらうというようなことはありません。

先使用権成立に必要な証拠

　このため、自社の技術者が完成させた発明を特許出願せずに会社の事業で実施開始し、「将来『特許権侵害』の訴えを受けた場合には先使用権で対抗しよう」と考える場合には、裁判所が認めてくれるような十分な証拠を残しておく必要があります。そのため、研究開発段階、発明完成段階、事業化に向けた準備開始を決定した段階、事業の準備段階、事業の開始及びその後の段階などの資料を探し出し、証拠として採用できるか検討する必要があります。

証拠の客観性

　難しいのは、客観的な証拠でなければならない、ということです。発明品の製造を開始するために作成した設計図であっても、社内の者しか見ることのできない秘密の資料であったならば、「本当に、設計図に記載されている日付の時点でこの設計図が作成・完成されていたと認めることができるのか？」という問題になることがあります。

このため、先使用権の立証に必要な技術や製品に関連する資料をまとめて公証人による公証を得る方法や、ＰＤＦファイルの添付ファイルとした上でタイムスタンプの付与を受ける方法などが知られています。

先使用権での保護を目指す場合の注意事項

　他社がどのような技術内容で特許権取得するか事前に予測することは困難です。そこで、先使用権立証のための証拠を残しておいても、成立した他社の特許権の権利範囲に対応する先使用権成立を立証できず、実施を中止する、特許権者から実施許諾を受けざるを得ない、となることがあり得ます

　また、発明実施品を製造・販売する事業を継続していたのだが、途中で、発明実施品の仕様を変更したことで、残しておいた資料では先使用権の成立を立証できなくなった、ということもあり得ます。

　さらに、特許権は各国独立で各国ごとに特許出願して各国ごとに特許権取得する必要があるのと同様に、先使用権も各国で独立しています。そこで、日本で先使用権によって実施事業を継続できるとしても、中国など、他の国では事業実施できないということが生じ得ます。

　そこで、先使用権による保護を受けるのか、同業他社に先駆けて特許出願を行うことで、少なくとも、自社が特許出願を行った後に他社が特許出願した後願特許権による権利行使を受けることがないようにするのか等々、慎重に検討することが大切です。

　また、特許出願による保護を受けずに、先使用権による保護を受けようとする場合には、どのような時期に、どのような証拠を、どのようにして残しておくのか、慎重に配慮しながら進めることになります。

　いずれにしても、これらの事情についての専門家である弁理士に相談することをお勧めします。